国网通渭县供电公司：开展营销数据专项稽查整改

地方和部门行政处罚罚则的差异化规定主要表现为实体法层面，各类行政处罚行为要遵守的基本程序应当是一致的。

第69条第2款的明知他人从事前款活动（指该条第1款规定的组织播放淫秽音像、组织或者进行淫秽表演、参与聚众淫乱活动）而为其提供条件。一、我国行政处罚中主观过错的三种地位 在我国目前的行政处罚实践中，私人的主观过错大致有三种地位：一是作为行政处罚构成要件的要素之一。

[34] 如此，我国《行政处罚法》可以参考我国《刑法》16条，用一条两款的形式作如下规定：故意违法，应当予以行政处罚。四、主观过错认定的难题与应对 如果行政处罚贯彻了责任主义，行政机关毫无疑问将会受到较大影响，毕竟行为人主观过错的认定是存在一定难度的。行政处罚决定确认的是用人单位使用童工，禁止使用童工的法律规定不考虑主观故意，只要客观使用了，不管恶意还是误用，均要受处罚。人的行为受其意志支配，在其意志支配之下，行为人仍然选择或者放任违法行为的发生，他就具有可非难性，应当受到制裁。现代德日刑法中责任理论的建立是以责任主义为基础的。

因此前述孙百昌提出的结果责任说的第一点理由不具有妥当性。第29条第4项的故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行。[4]医方通过告知患者相应风险，从而在一定程度上保证诊疗风险的透明性与客观性，究其实质，更是一种风险的承担。

但是，在个人信息利用此种成规模的、不确定性远大于确定性的行为中，又如何实现一种授权意义上的功能与法律效果？这不得不令人深思与探究。此种个人决定及知情同意从涉己转换成涉他是大数据技术的本质及其应用结果的要求，系基于大数据技术的涉及和运作方式以提升人们在作出个人决定与知情同意之时，同时考虑对他人的影响的可能性。在此世界中，人们为了能够行事，对于特定事实必须形成若干意见，至于此等意见正确性的范围，则无须有所确信。[6]随着互联网技术的迅猛发展，大数据在各方面引起变革，也涉及对一些伦理命题的挑战，比如知情同意、隐私权、数据所有权、数据鸿沟、忽视群体道德危害的危险等等，其中讨论较多的即知情同意原则。

[14]黄柏恒：《大数据时代下新的个人决定与知情同意》，《哲学分析》2017年第6期。由此可见，我们要解释或构造的知情同意原则，不单单是一种形式意义上的简单的一键确认，而是一种信赖授权与授权信赖辩证统一的知情同意，基于信赖而将相应风险的掌控交由平台经营者，同时平台又基于此种授权而从事一种可资信赖的数据收集与利用活动。

第一，不同主体的风险地位。授权，顾名思义，无论是基于代理权而产生的授权或基于委托而产生的授权，其间都具有丰富的信赖与信任内涵，意味着我允许你……或我请你……等行为模式，是一种允许他人代理自己事务的意思表示。在这个理解下，个人决定转化成一种新的道德责任，而我们在做决定前亦有道德义务考虑这个决定将会对其他与我们相似的人所带来的影响。[17]秋风：《政府的本分》，南京：江苏文艺出版社2010年版，前言。

[13]参见相关学者在2019年4月9日用户个人信息保护与数据合规研讨会上的发言，http: ∥www.sohu.com/a/308077429_10021562，最后访问时间：2019年6月26日。但近年来互联网时代的购物、社交从线下走到线上，问题似乎并未减少，无论是消费者保护还是世界范围内的个人信息保护，都不断出现各种旧问题和新问题，以及前述中消协所进行的APP隐私政策测评调研所显示的个人信息被过度收集等情况，无论如何，这些现实都难谓在互联网领域已建立良好的信任与信用关系。固有风险通常受制于医疗技术的客观发展水平。比如，有的隐私协议中直接载明，……均将被视为已经获得了用户本人的完全同意并接受，用户授权的明确性与不可撤销性以及用户注册、登录、使用××服务的行为，即视为明确同意××公司收集和使用其用户信息，无须其他意思表示。

当然，对于后端的数据利用而言，有一些利用方式是可以被预知的，但仍有很多方式无法被预知。诚如有学者所言，民众的这些感觉也许没有统计数字那么精确，但是，作为公共问题，民众的感受要比统计数字更值得重视。

从风险角度反观知情同意原则，其似有进一步细化的空间与可能性。申言之，人们通常所讨论的知情同意，都是一种形式或行为外观意义上的知情同意，而往往并非实质意义上的知情同意，因为人的主观意思也都只能通过行为来表示，因此强调形式上的知情同意也并无不妥，只不过在知情同意这个行为上，形式知情与实质知情的分离更加明显而已。

[24][德]阿图尔·考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》（第二版），北京：法律出版社2011年版，第327页。作者：姚佳，中国社会科学院法学研究所编审。万方：《隐私政策中的告知同意原则及其异化》，《法律科学》2019年第2期。[19]那么，这就使数字经济时代的陌生人交往社会的信任关系建立更为艰难与复杂。这也使知情同意原则在个人信息保护领域发生了较为根本性的变化。在发生相关纠纷时，法院也指出，××公司未在服务协议中充分告知用户相应行为的后果，且无权选择关闭相关对应关系或展示方式等。

关键在于，风险的大小与欲达目标的道德性质之间要处于一种适当的关系。诚如考夫曼所言，现代世界的特征在于高度的社会复杂性。

[19][美]马克·格兰诺维特著，王水雄、罗家德译：《社会与经济：信任、权力与制度》，北京：中信出版集团2019年版，第130页。[18][德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，南京：译林出版社2004年版，第27页。

唯此，也才能逐渐回归到数据与数字时代所应具有的本源与价值观。未经数据平台的授权，任何第三方不得随意抓取和使用数据平台的数据。

[12]此三重授权，即用户授权、平台/公司授权以及再由用户授权，三个程序需同时满足，缺少任何一方授权，都违反三重授权原则。[15]《德国民法典》，第307—309条。[21][德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，南京：译林出版社2004年版，第34页。[20]如果只是将知情同意作为一种程序意义上或单纯行为外观的授权，掌控风险的主体往往可能会超越个体认知的范围内收集、利用数据，无限放大风险，知情同意只会更加空洞。

至此，基本上比较清晰的是，知情同意从风险与掌控风险角度，似可作一种分层设置，即对已知风险的知情同意以及未知风险的知情同意。[12]参见北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案判决书（北京知识产权法院（2016）京73民终588号）。

因此，有风险者无法负担风险，而风险掌控者却可能在负担风险之时缺席。信任 个人信息的产生、转化与流动构成信息生态链个人与信息持有主体之间始终居于各种静态与动态的法律关系之中。

[9]黄柏恒：《大数据时代下新的个人决定与知情同意》，《哲学分析》2017年第6期。[2]知情—同意作为一种行为模式，其被应用于诸多社会关系构建之中，涉及政治国家、医疗领域、消费者保护与个人信息利用等。

第三，数字时代应否重建信用。即我们没有退出的权利(the right to optout)和可能性。[21]而互联网时代、数字时代更多地将人们逐渐带到越来越多陌生人的场域中，而对于信任的作用而言，其具有将复杂性进行简化的作用，信任关系所有三个组成部分(第一种：内在秩序及其疑难问题代替更为复杂的外部秩序及其疑难问题。上述家属拒签风险告知书而致病患死亡，即是在根本上对医方、对可能的医疗技术缺乏信任之例。

[23][美]马克·格兰诺维特著，王水雄、罗家德译：《社会与经济：信任、权力与制度》，北京：中信出版集团2019年版，第40页。[8]也有论者认为，知情同意中的决定不再只是个人决定。

事实上，再行审视个人知情同意之时，不宜再将其仅作为一个孤立的法律行为而看待，更应将其放置在相应行为链条与事物发展的客观规律性中审视。事实上，此种同意与授权更是一种程序意义上的行为，难谓是一种私法实质化意义上的行为，但却产生了实体法意义上的法律后果，并且这一点经司法实践所确认。

本文虽然在明线上是在讨论知情同意原则本身的问题，但事实上有一条暗线则是在讨论知情同意的实现基础与实现机制。从一种概括的风险维度而言，在个体与信息收集者之间，个人的风险更多地被信息收集者所控，医疗侵权更多地表现为一种风险转移或医方的风险豁免，但是在个人信息保护之中却并不是风险转移，并且几乎不可能被豁免。